פרשנות חוק התו"ב בעניין בניה של מערכת הביטחון ע"פ עקרונות חוקתיים - פסקדין

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (השופט סוקול) בעת"מ 3055/06 מיום 27.3.06, בגדרו נדחתה עתירת המערערת.

הרקע וההליך

ב.        בתחומי בסיס של חיל הים בסמוך לקו החוף - ובסמוך למקרקעין שבבעלות המערערת - מוקם מבנה גדל ממדים, המיועד לשמש לאחסון ציוד. למבנה לא ניתן היתר בניה מהגופים הנוגעים לעניין, ובכללם הרשות המקומית, הועדה המחוזית לתכנון ובניה, הועדה למתקנים ביטחוניים (להלן הולמ"ב) או הועדה לשמירה על הסביבה החופית לפי חוק שמירת הסביבה החופית, תשס"ד - 2004 (להלן חוק החופים).

ג.        המערערת הגישה ביום 14.2.06 לבית המשפט קמא עתירה מינהלית, בה התבקש להצהיר, כי בניית המבנה היא בלתי חוקית ונעשית שלא כדין; הוספו טענות חלופיות, כי ככל שהולמ"ב החליטה ליתן היתר בניה להקמת המבנה, שהדבר בלתי חוקי ובטל מעיקרו; כי הועדה המחוזית פעלה שלא כדין משנמנעה מלהפעיל את סמכותה וחובתה ולא העבירה לולמ"ב הנחיות תכנוניות וסביבתיות בנוגע להקמת המבנה; עוד נתבקש להורות למשיבים 3 - 6 (להלן מערכת הביטחון) להפסיק את הקמת המבנה, להרוס את שנבנה עד כה, ולהחזיר, ככל האפשר, את מצב החוף וסביבתו לקדמותו. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה המערערת בקשה לצו מניעה זמני המורה על הפסקת עבודות בנייתו של המבנה (בש"א 1157/06). לקראת הדיון בבקשה, הגישה עמותת אדם טבע ודין בהסכמת המשיבים לבית המשפט קמא את טיעוניה באשר לעמדתה העקרונית בנוגע לבניה במתקנים ביטחוניים בסביבה חופית, וזאת מבלי שתצטרף כבעלת דין או תשתתף בדיון עצמו (בש"א 1265/06). לבקשת המערערת ובהסכמת המשיבים, ניתן צו איסור פרסום בנוגע להליך, ולשם פרסום הושמטו לימים פרטים מזהים. פסק דין זה נכתב בהשמטת פרטים מזהים, ביסודו של דבר בהתאמה לפסק הדין קמא בנוסח שהותר לפרסום.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים

ד.        בית המשפט לעניינים מינהליים (השופט סוקול), לאחר שעיין בחומר חסוי שהגישו המשיבים והכולל, בין היתר, תצלומים של המבנה ונתונים לגבי טיבו של הציוד שבו, השתכנע כי אכן עסקינן במבנה שהותאם לצרכיו המיוחדים של ציוד בעל חשיבות ביטחונית ממשית. נקבע, כי "הפסקת הבניה או פירוק המבנה והותרת מערכת הביטחון ללא המבנה הייעודי המיוחד עלולים לגרום לנזק של ממש (מעבר לנזק הכספי) לביטחון המדינה". עוד נקבע, כי המבנה - בהיותו מאותו סוג של מתקנים דומים הסמוכים לו - כלול לכאורה בסייגים המנויים בהוראות סעיף 172 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שכותרתו "פטור". נוכח חשיבות הסעיף להמשך הדיון נביא אותו במלואו כאן:

"מערכת הביטחון לא תזדקק להיתר של הועדה למתקנים ביטחוניים או של כל מוסד תכנון אחר. לגבי -

(1) מתקן ביטחוני שאיתורו אושר מטעם אגף התכנון של משרד הפנים לפני תחילתו של חוק זה;

(2) מתקן ביטחוני נוסף בתחום מתקן ביטחוני קיים, ובלבד שמחמת הקמת המתקן הביטחוני הנוסף כאמור לא יוטלו מגבלות על אדם אחר, ולא יחולו שינויים במגבלות כאמור שהן קיימות, וייעודו הכללי של המתקן הביטחוני הנוסף לא יהיה מסוג השונה מסוגו של המתקן הביטחוני הקיים."

נקבע בפסק הדין קמא, כי המבנה אינו מטיל מגבלות חדשות על המערערת או על אדם אחר, או משנה מגבלות קיימות. כן נאמר, בהסתמך על חוות דעתו של מומחה מטעם חיל הים - כי המבנה אינו פוגע בסביבה החופית או משנה אותה בדרך כלשהי.

ה.        בד בבד קבע בית המשפט קמא, כי מערכת הביטחון, ככל רשות ציבורית, כפופה לכללי המשפט המינהלי, ועל כן על השימוש בהוראת הפטור לפי סעיף 172 הנזכר להיעשות בשיקול דעת, במידתיות ובסבירות. מערכת הביטחון נדרשת לשקול אם בנסיבות כל מקרה, נוכח טיבה ומהותה של הבנייה והאינטרסים הציבוריים העלולים להיפגע הימנה, ראוי לעשות שימוש בפטור מהליכי הרישוי. ככל שיש מקום לפטור, על מערכת הביטחון לנהוג ככל האפשר תוך שמירה והגנה על האינטרסים הציבוריים השונים, ובכללם מניעת הפגיעה בערכי טבע ומערכות אקולוגיות.  זאת - גם אם אין בבניה כדי להטיל מגבלות על הציבור ועל השימוש במקרקעין הסמוכים. נקבע, כי ראוי שמערכת הביטחון תמנה גורמים מקצועיים מתאימים כדי שאלה יבחנו מבעוד מועד את הבנייה ואת עמידתה בעקרונות האמורים. בענייננו עולה, כך נאמר, כי מערכת הביטחון התמקדה בהיבטים התקציביים הייעודיים בלבד, ורק גורמים בתוך הבסיס בחנו את החלופות ושקלו את האינטרסים הציבוריים - אך ספק אם די בבדיקה זו.

ו.        בשורה התחתונה דחה בית המשפט את העתירה. נקבע, כי אפילו נפלו פגמים בדרך קבלת ההחלטות, נוכח הצורך הביטחוני הברור והעובדה כי עסקינן במעשה עשוי, ולאור חוות דעתו של המומחה ממנה עולה כי נשקלו האינטרסים השונים, ובכללם האינטרסים הסביבתיים - נפסק כי אין מקום להצהיר שהבניה בלתי חוקית, או כי מוטל על המשיבים להגיש בקשה להיתר בפני ועדות התכנון והבניה. 

טענות המערערת

ז.        ראשית, נטען כי גם אם מתקיימים תנאי הפטור לפי חוק התכנון והבניה, על כל בניה בתחום הסביבה החופית, לרבות בתחומי מתקנים ביטחוניים, לקבל, למצער, את אישור ועדת החופים, הפועלת בהתאם לחוק התכנון והבניה בעקבות חוק החופים. כן נטען, כי על פי סעיף 12 לתמ"א (תכנית המיתאר הארצית) 13 חל איסור מוחלט על כל בניה בתחום 100 מטרים מהחוף - ואין בידי מערכת הביטחון לבנות בניגוד לאיסור זה. שנית, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי התקיימו בענייננו כל תנאי הפטור המנויים בסעיף 172(2) לחוק התכנון, שעה שהמשיבים לא הרימו לגביהם את נטל ההוכחה. שלישית, נטען כי אף אם בנסיבות העניין למערכת הביטחון זכאות לפטור, עליה לשקול עדיין את מלוא השיקולים התכנוניים והסביבתיים הכרוכים בבניה, זאת בנוסף לכללי המשפט המינהלי. רביעית, נטען כי ההחלטה להקים את המבנה אינה עומדת בכללי המשפט המינהלי, וכי גורמי הביטחון לא ערכו כל בדיקה עניינית עובר לקבלת ההחלטה על הקמת המבנה, וזו התקבלה ללא תשתית עובדתית, ומבלי להתחשב באינטרסים הציבוריים או הפרטיים, מלבד האינטרס הביטחוני. נטען, כי חוות הדעת אשר לטענת המשיבים עליה התבססה מערכת הביטחון בהחלטתה להקים את המבנה - הוכנה רק בדיעבד, וכי בית משפט קמא נתן משקל יתר לצרכים הביטחוניים. חמישית, נטען כי יש לפרש את חוק התכנון והבניה, ובכללו סעיף 172, באופן שיעלה בקנה אחד עם עקרונות שמירת הסביבה. שישית, נטען כי שגה בית המשפט שעה שביסס את פסק דינו על היות המעשה עשוי, שכן טענה כזאת ניתן להעלות רק בבקשה לסעד זמני, אך אין היא יכולה להוות שיקול כשעסקינן בעתירה גופה. נטען גם באשר לפרסום ההליך. 

ח.        בעקבות פסק הדין בעע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן פרשת הושעיה) נתבקשה השלמת טיעונים. בהשלמה מטעם המערערת נטען, כי יש לפרש את הוראת הפטור הקבועה בסעיף 172 הנזכר בצמצום, ויש להחילה רק לאחר בחינה קפדנית של נסיבות העניין, ותוך התחשבות באינטרס הציבורי לשמירה על ערכי הטבע והנוף בכלל, והסביבה החופית בפרט. כן נטען, כי את התנאי שבסעיף 172 שלפיו יינתן הפטור אם המתקן הביטחוני הנוסף לא יטיל "מגבלות על אדם אחר" יש לפרש באופן רחב. ועוד, גם מקום בו חלה הוראת הפטור, על מערכת הביטחון לקיים הליך מינהלי תקין, ובגדרו לבחון שיקולים תכנוניים וסביבתיים הכרוכים בבניה, לברר קיומן של חלופות ולהתאים את הבניה המבוקשת להוראות חוק התכנון והבניה - הליך שבענייננו, כנטען, דומה שלא התקיים. נטען, כי בהתאם להלכת פרשת הושעיה, הקמתו של מתקן ביטחוני חייבת להיות, ככל הניתן, תואמת תוכנית - ולא כך אירע כאן. ולבסוף נטען, כי מאחר שחוק החופים ספציפי ומאוחר לחוק התכנון והבניה, הוא גובר עליו, ולמצער יש לפרש את חוק התכנון והבניה לאורו ובהשראתו.   

טענות המשיבים

ט.        ראשית, נטען כי המדובר במבנה המוקם בצמידות למבנה קיים שייעודו הכללי דומה, ובהתאם לצורך המיוחד בו. שנית, נטען כי על פי חוות הדעת המקצועית אין הקמת המבנה צפויה לפגוע בסביבה החופית, ובמידת הצורך אפשר יהא להסירו. שלישית, נטען כי המבנה נבנה כדין מכוח הפטור הקבוע בסעיף 172(2) לחוק התכנון והבניה, ועל כן לא היה צורך בהיתר הקמה מהולמ"ב. המשיבים סומכים את ידיהם על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, לפיהן עסקינן במבנה המוקם במתקן ביטחוני אשר אין בו כדי להטיל מגבלות כלשהן על אדם אחר, לרבות על המערערת. המערערת, כך נטען, אינה מבססת את טענותיה בדבר המפגעים וההגבלות שהבניה לכאורה מסבה לה. המשיבים מציעים לפרש את המונח "מגבלות על אדם אחר" שבסעיף 172 (2) כמסב עצמו על אפשרות למימוש התכנון בשטחים אשר מחוץ למקרקעין הביטחוניים. בהתאם לכך, אם אין בבניה הנוספת כדי להוסיף מגבלות על השטחים שמחוץ לתחומי המתקן הקיים, אין צורך באישור הולמ"ב. רביעית, נטען כי אין בהקמת המבנה משום סתירה להוראות חוק החופים, שכן חוק זה נכנס לתוקף ביום 15.11.04, ואילו הקמת המבנה החלה במהלך חודש אוקטובר 2004. נטען, כי לפי חוק החופים, המבקש היתר להקמת מתקן ביטחוני אינו כפוף למרות הועדה לשמירת הסביבה החופית לפי חוק החופים, וכי חוק החופים איננו מטיל על מערכת הביטחון חיוב תוצאה אלא חיוב השתדלות בלבד, ובכך עמדה מערכת הביטחון עד כה. חמישית, נטען כי אמנם הקמת המבנה נוגדת את הוראות תמ"א 13, ברם היתר הולמ"ב אינו נגזר על פי הדין מתכנית וממילא יכול הוא לסטות ממנה, וכי אין תכניות המתאר בישראל כוללות ייעודים למתקנים ביטחוניים.

י.        בהשלמת הטיעון, טענו המשיבים כי הלכת פרשת הושעיה תומכת דווקא בעמדתם ולא בעמדת המערערת, באשר לא נפל לשיטתם פגם בתהליך הקמתו של המבנה אשר מצדיק את התערבותו של בית המשפט, ומכל מקום, אף אם נפל פגם כלשהו, התוצאה הראויה בנסיבות דנן מחייבת דחיית הערעור. המשיבים עיגנו את עמדתם בייעודו של המבנה, בפגיעה האפשרית בביטחון המדינה ובנזק הכספי הכבד העלול להיגרם להם אם יתקבל הערעור, וכן בהיעדרה של פגיעה ממשית במערערת. עוד נטען, כי המערערת סירבה בבית המשפט קמא להצעת המשיבים להמציא מסמך המציג את ההליך המינהלי שקיימה מערכת הביטחון, ועל כן ניסיונותיה להביא את בית המשפט לדון בסוגיה שהיא עצמה סירבה לאפשר דיון ענייני בו, מהוה הרחבת חזית פסולה.